«Los jueces no jugamos a ser epidemiólogos»

El último ejemplo, puede que el más sonoro, es la resolución del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) que ha enmendado la plana al Gobierno de Urkullu y ha permitido a la hostelería levantar la persiana. Tras esta polémica hay una maraña de implicaciones: desde la proporcionalidad de las medidas que se toman para contener el virus, hasta quién las toma y en base a qué regulaciones legales.

Para empezar, hay que analizar las durísimas críticas del Ejecutivo a los magistrados. «Es especialmente grave que los tribunales entren a valorar 'motu proprio' la evolución y el riesgo epidemiológico», denunció su portavoz, Bingen Zupiria. ¿Están jugando los jueces a epidemiólogos? «No. En absoluto», corta Garbiñe Biurrun, presidenta interina del TSJPV. «Lo que hacen los jueces es valorar los datos epidemiológicos». La magistrada recuerda que la judicatura debe tomar en consideración asuntos de todo tipo. «Nuestro conocimiento es jurídico, pero partimos de realidades que no son jurídicas, sino de cualquier naturaleza».

Su trabajo es resolver conflictos. Por ejemplo, determinar responsabilidades por la caída de un puente sin ser ingenieros; los daños en delitos medioambientales sin ser biólogos... «Nos valemos de los conocimientos de peritos en distintas materias». Además, los jueces no sólo tienen la capacidad de decidir sobre estos asuntos, sino que «estamos obligados a hacerlo».

En el caso que nos ocupa, la sala de la Contencioso-Administrativo del TSJPV lo que considera es que «no se ha demostrado que la hostelería tenga una incidencia directa en la expansión del virus». Y ha tomado la decisión en base a los propios datos del Gobierno vasco, donde se refleja que tras la apertura de bares y restaurantes en diciembre no se dispararon los contagios, sino que esto ocurrió cuando se produjeron los reencuentros en las casas. En fin, que «no está acreditada la relación causa-efecto» entre la actividad hostelera y el recrudecimiento de la pandemia.

«Cualquier decisión de la Administración está sometida a la ley y al control de los tribunales; y cuando a alguien le quitan la razón, no gusta», constata Aner Uriarte, juez decano de Bilbao. En este caso, se refiere de manera especial a la proporcionalidad. «Lo que ha hecho la sala de lo Contencioso-Administrativo es ponderar el derecho a la salud y el derecho de los hosteleros a seguir trabajando». Y sin estar acreditado que la actividad de bares y restaurantes dispara los contagios, los jueces consideraron desproporcionado un cierre que condena a muchos de esos negocios a la ruina. «Esto genera un trastorno al Gobierno vasco, que está tratando de luchar contra la pandemia en una situación inédita. Pero son las reglas del juego».

¿No tiene algo que ver, también, el hecho de que el marco regulatorio no esté demasiado claro? «Es posible; la pandemia nos ha pillado con el pie cambiado y la legislación no está preparada para esta situación».

Javier Tajadura, profesor de Derecho Constitucional de la UPV/EHU, tiene esto muy claro. En primer lugar, recuerda que el auto del TSJPV es una medida cautelar. No resuelve de manera definitiva el asunto, sino que levanta el cierre a la hostelería porque sus perjuicios pueden ser «irreparables». Y el Gobierno vasco no ha demostrado que pagar ese precio tan alto vaya a tener una incidencia relevante en la lucha contra la pandemia. «Por supuesto que se puede limitar el derecho a la libre empresa, pero no puede haber un cheque en blanco para que una Administración decida eso de manera arbitraria».

Sin embargo, ¿no hay cierta arbitrariedad también en una decisión judicial que dice qué es proporcional y qué no, cuando además unos jueces pueden considerar una cosa y otros, otra? Tajadura admite que la solución no es sustituir la arbitrariedad administrativa por la judicial. «Si hubiese un marco regulatorio definido» no habría que recurrir tanto a las interpretaciones. A su juicio, ahí está la clave. El decreto del estado de alarma, con rango de ley, es el que podría limitar derechos fundamentales, pero no regula estas restricciones en base a ningún indicador contrastable. «Este decreto no hay por donde cogerlo», y esta falta de regulación fiable «está erosionando mucho el Estado de Derecho».

También aprecia riesgos el presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA), Juan Carlos Zapata, uno de los que más ha parado los pies a las restricciones del poder político. «Existe una inseguridad jurídica absoluta. El problema es que hemos querido regular la lucha contra la pandemia en base a un estado de alarma, que es algo excepcional». La toma de decisiones «se centraliza» en el Gobierno central. Pero, en este caso, esa administración «ha delegado en los presidentes autonómicos», que limitan derechos fundamentales en base a decretos.