Estrasburgo y las injurias a la Corona

Se trata de una sentencia que no puede sorprender porque Estrasburgo ya tiene una doctrina consolidada tanto sobre los límites de la libertad de expresión, en general, como sobre la específica cuestión de la protección penal del jefe del Estado. El precedente inmediato de este fallo fue el caso 'Otegi contra España' al que la resolución de ayer se refiere expresamente en el párrafo 35. En aquella ocasión la condena fue por haber impuesto una pena de prisión a Otegi por el mismo delito –injurias a la Corona– por haber dicho, entre otras cosas, que el Rey era «el jefe de los torturadores».

Tanto en aquel caso como en el juzgado ayer, el Tribunal de Estrasburgo debe valorar todas las circunstancias que concurren en sus autores, las intenciones o propósito de los mismos, el contexto en el que se realizan, etc. Esto es lo que explica que, aplicando la misma doctrina, la conclusión a la que llegan los tribunales nacionales y los europeos pueda ser diferente. En todo caso, conviene recordar que, por imperativo constitucional (art. 10. 2 CE), todos los tribunales españoles –incluido el Constitucional– están obligados a interpretar los derechos fundamentales –su significado, alcance y límites– de conformidad con la doctrina de los internacionales de Derechos Humanos.

En el 'caso Otegi', el TEDH valoró que se trataba de un dirigente político; que pronunció su discurso en un acto con finalidad política; que como político su libertad de expresión debe interpretarse de forma extensiva; que su intención no era atacar el derecho al honor de la persona del Rey, sino formular una crítica política a una institución estatal; que al ser el Rey una persona pública, inserta en el contexto político, la protección de su reputación es menor que la de un ciudadano normal. En definitiva, para el tribunal europeo las declaraciones de Otegi no incurrían en un «discurso del odio» porque no incitaban a la violencia contra el monarca y por eso estaban amparadas por la libertad de expresión. En aquella sentencia de 15 de marzo de 2011, dejó muy claro que el interés del Estado en proteger su reputación en general, y la de la suprema magistratura del mismo, en particular (la Corona), no justifica la especial protección penal del mismo. Por ello, el delito de injurias a la Corona, como tal, resulta incompatible con la libertad de expresión. Estrasburgo se equivocó al considerar la situación del Rey similar a la de un dirigente político. Esa equiparación implica un desconocimiento de su posición constitucional definida por su «neutralidad», lo que lo sitúa fuera de la lucha política partidista, pero lo que importa subrayar es que la Corona, como institución estatal, está sometida a un nivel de crítica mayor.

La sentencia dictada ayer vuelve a enfrentarse con el mismo tipo penal. El tribunal, que en 2011 reconoció el derecho de Otegi a mentir y a ofender así al Rey y a muchos españoles, con su afirmación de que «el Rey es el jefe de los torturadores», admitió ayer que los manifestantes independentistas tienen derecho a quemar fotos del monarca. Se trata de conductas amparadas por la libertad de expresión.

En todo caso conviene leer las sentencias enteras. En ambas Estrasburgo recuerda su doctrina consolidada sobre «el discurso del odio» como límite de la libertad de expresión. Si un mensaje, discurso o acto (quema de fotos) incita directamente al odio o a la violencia contra una persona, o supone la incitación a la comisión de un delito no está amparado por la libertad de expresión y puede ser objeto de sanción penal. En esos casos se entiende que la restricción de la libertad es una medida «necesaria» para preservar una sociedad democrática.

La controversia entre los tribunales españoles y el europeo reside precisamente en la distinta valoración del acto de la quema de la foto. Para el Constitucional es un caso claro de discurso del odio al Rey y la quema de su imagen supone una incitación a la violencia contra su persona. Para el de Derechos Humanos no hay tal incitación a la comisión de delito alguno, sino que el acto expresa la crítica política extrema respecto a una institución estatal y a lo que representa. La prohibición de estos actos no puede considerarse «necesaria» para preservar la democracia.

En definitiva, el fallo de ayer obligará a los tribunales españoles, y especialmente al Constitucional, a profundizar en su doctrina sobre la libertad de expresión. El Constitucional debería abandonar por imprecisa su teoría de que la Carta Magna «no reconoce un derecho al insulto» por su incompatibilidad con la doctrina del TEDH de que el Convenio reconoce el derecho a emitir mensajes que «molesten, disgusten, perturben y ofendan». El legislador, por su parte, tendrá que afinar más la protección penal del jefe del Estado para adaptarla a la jurisprudencia europea.