Paisaje después de la batalla

El actual tiempo muerto invita a recapitular sobre las confusiones, a veces maliciosas, que han desenfocado la polémica sobre la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable.

Ha sido un desgraciado efecto de la contienda dejar en la penumbra el contenido de la garantía integral de la libertad sexual que define el objeto de la Ley Orgánica 10/ 2022. De sus 92 preceptos, tan solo se dedica una disposición final a la reforma del Código Penal. El precepto elimina la anterior distinción entre abuso y agresión sexual e integra en un único delito de agresión todas las conductas que atenten contra la libertad sexual de otra persona, siempre que se lleven a cabo sin su consentimiento. Por su parte, el amplio articulado de la ley orgánica se centra en establecer los deberes asumidos por los poderes públicos para promover las condiciones que permitan el libre desarrollo de la vida sexual y garanticen la seguridad frente a las violencias sexuales.

Es injustificable el escaso esfuerzo invertido en explicar que la nueva regulación sobre la garantía integral de la libertad sexual no pretende castigar más, sino proteger mejor. Con esta finalidad tuitiva, el legislador concreta los compromisos asumidos por España con la suscripción del Convenio Europeo de Estambul sobre prevención y lucha contra la violencia sobre la mujer. Unas obligaciones que, en relación con la libertad sexual, exigen implementar las relevantes medidas de prevención, de detección y de respuesta que definen el derecho de acceso a una asistencia integral especializada y la garantía de las víctimas a las prestaciones económicas y en el ámbito laboral que faciliten su recuperación integral.

El requisito central del libre consentimiento reflejado en el principio del 'solo sí es sí' ha sido también tergiversado en el fragor de la batalla política y mediática. En la nueva regulación el delito de agresión sexual no está determinado por el uso, como forma de ejecución, de la violencia, intimidación o el abuso de superioridad. Tampoco requiere en el agresor una intención libidinosa de satisfacer deseos sexuales. La piedra de toque de la agresión sexual se sitúa ahora en la inexistencia de consentimiento para la realización de conductas de contenido sexual. Pero la falta de aprobación de la víctima ya formaba parte nuclear de los elementos del tipo delictivo en la regulación penal ahora derogada. La mayor diferencia está en que la resistencia activa por parte de la víctima deja de ser un factor probatorio determinante del carácter no consentido del acto sexual. La actual regulación establece un nuevo canon probatorio recogido en la expresión de 'solo sí es sí'. Consiste en que para la obtención de la prueba de cargo se incorpora la inferencia lógica por la que se concluye que la víctima no consintió si no se acredita de una forma inequívoca la manifestación del consentimiento. Antes y ahora, la aquiescencia está en el meollo de la garantía penal de la libertad sexual.

Aportamos un tercer apunte para subrayar que la circular de la Fiscalía General del Estado ciñe su discrepancia solo a algunas argumentaciones contenidas en las sentencias dictadas por los tribunales territoriales que han rebajado las penas, con o sin excarcelación. No hay desacuerdo respecto de que la nueva regulación establece una justificada modificación a la baja de los límites mínimos de las penas de cárcel establecidas para los dos delitos que se funden en el delito de agresión sexual. Esta decisión, consecuencia de la derogación del delito de abuso sexual, da lugar a la revisión a la baja de las condenas anteriormente fijadas en el mínimo de la pena: una consecuencia que es asumida como inexorable por todas las posiciones en liza.

El debate se sitúa en otros términos: con independencia de que en el nuevo tipo penal se hayan modificado los límites máximo y mínimo de la pena, la Fiscalía sostiene que no cabe la revisión a la baja de la condena si la pena anteriormente impuesta es también susceptible de ser establecida con arreglo a la nueva regulación dada al delito de agresión sexual. Sin embargo, la mayoría de los tribunales territoriales razona que la aplicación de ese criterio interpretativo requiere de una norma legal de Derecho transitorio ausente en la redacción de la Ley Orgánica 10/2022. Entienden que ante esta omisión, la revisión a la baja se aplica en todos los segmentos del recorrido punitivo dado al nuevo delito de agresión sexual.

En conclusión, el debate no tiene que ver con el eventual sesgo machista de la judicatura, sino con la calidad penológica de la nueva regulación.