Estado de alarma y Tribunal Constitucional

El pronunciamiento del Tribunal Constitucional no va a saldar un debate que se ha convertido en un embrollo jurídico. A este enredo han contribuido las complicaciones políticas de una gestión de la crisis sanitaria compartida y débilmente coordinada entre el Gobierno y las comunidades autónomas. También la división de opiniones entre juristas que se ha proyectado en la cascada de sentencias discrepantes de los tribunales superiores de Justicia.

El anunciado pronunciamiento sobre la necesidad del paraguas del estado de excepción para habilitar medidas tales como el confinamiento domiciliario indiscriminado añadirá incertidumbre jurídica al confrontarse con la jurisprudencia producida por el Tribunal Supremo en dos recientísimas sentencias fechadas en mayo y junio. En ellas, no duda en calificarse como una mera limitación de los derechos fundamentales la adopción de medidas de restricción de la entrada y salida de personas en una comunidad autónoma, de limitación de la libertad de circulación en horario nocturno o de reducción del número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales.

Los resultados de la investigación científica y la práctica sanitaria arañan la expectativa del control de las secuelas del virus pero en el ámbito político y jurídico se perpetúa el conflicto. La falta de instrumentos jurídicos indiscutibles y la lucha política encarnizada dificultan su superación.

Es pacífico entre los juristas que las medidas ahora cuestionadas fueron necesarias para combatir la pandemia. La división surge respecto de la intensidad que tuvo su repercusión sobre los derechos fundamentales. Para el Gobierno, la pandemia definió una grave alteración de la normalidad que debió ser abordada con el estado de alarma mediante medidas que no superaron el efecto de limitar el ejercicio de los derechos. Al parecer, para el Tribunal Constitucional el impacto de algunas de estas medidas llegó a imposibilitar materialmente el ejercicio de determinados derechos fundamentales y, por tanto, alcanzó un efecto de suspensión de los derechos fundamentales que requería la declaración del estado de excepción.

Ambas posiciones presentan flancos criticables: a) es cierto que la crisis sanitaria producida por la pandemia no cuadra con la descripción de los problemas políticos y de orden público a la que se ajusta la definición legal del estado de excepción; y b) no es menos cierto que la grave alteración de la vida social, económica e institucional producida por la pandemia del covid-19 tampoco se ajusta al supuesto de epidemia contemplado en el estado alarma, al requerir de medidas que no se contemplaron por el legislador orgánico al regular esta situación.

La necesidad, fuente autónoma de derecho, justificaría así el contenido exorbitante de la declaración del estado de alarma como respuesta improrrogable a un hecho novedoso e imprevisible: una crisis que pone en jaque los fines institucionales cuando son insuficientes las previsiones jurídicas disponibles. Hay, pues, una inadecuación constitucional por exceso o por defecto. La imaginación del constituyente no llegó a vislumbrar una pandemia universal que, de saberlo, habría justificado un 'cuarto estado' de emergencia. Pero en ningún caso un estado de excepción como respuesta a una emergencia sanitaria.

Lo cierto es que nos preparamos para asistir a una preocupante incongruencia institucional. Se producirá si el Tribunal Constitucional aprecia que solo el Congreso, mediante la declaración del estado de excepción, podría habilitar determinadas medidas de contención y prevención de la pandemia que, sin embargo, el Tribunal Supremo, en relación con las comunidades autónomas, interpreta que pueden ser lícitamente adoptadas en aplicación de la legislación orgánica y ordinaria sanitaria.

La seguridad jurídica reclama el encaje jurídico de las futuras situaciones de emergencia de salud pública de alcance pandémico; tanto desde la legislación orgánica estatal como desde las legislaciones autonómicas de desarrollo. Ya no puede operar la necesidad porque no estamos ante hechos imprevisibles.